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POSTATO DA Arlati Ghislandi
Distacco non genuino – Automaticità dell’effetto di sostituzione del datore di lavoro
16
nov
2018

Quando il giudice dichiari, per accertata violazione dello schema giuridico del distacco, la costituzione del rapporto di lavoro subordinato tra lavoratore distaccato e soggetto distaccatario, è al contempo sancita la cessazione del rapporto di lavoro con il datore di lavoro distaccante, senza che a tal fine si renda necessaria una manifestazione di volontà negoziale del lavoratore interessato.

 

Con sentenza 12 settembre 2018, n. 22179, la Corte di Cassazione ha confermato, pronunciandosi con riguardo ad un distacco giudicato non genuino, un consolidato orientamento secondo il quale ‘l’effettivo utilizzatore delle prestazioni lavorative si sostituisce all’interposto datore di lavoro, cosicché l’eventuale licenziamento intimato da quest’ultimo deve considerarsi giuridicamente inesistente’.

 

Come noto, il distacco si configura quando un datore di lavoro (distaccante), per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente un lavoratore (distaccato) a disposizione di altro soggetto (distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa (articolo 30, comma 1 del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276).

 

L’articolo 30, comma 4-bis del citato decreto prevede che quando il distacco sia realizzato in violazione del suo tipico schema, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale, la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato con il soggetto distaccatario.

 

Infatti, l’ordinamento non ammette che in relazione alla medesima prestazione di lavoro possano configurarsi due datori di lavoro, ‘dovendo considerarsi come parte datoriale solo colui su cui in concreto, fa carico il rischio economico dell’impresa nonché l’organizzazione produttiva nella quale è di fatto inserito con carattere di subordinazione il lavoratore’.

 

Dunque, qualora il lavoratore agisca in giudizio per veder riconosciuta l’esistenza di un rapporto con il soggetto distaccatario e la sua domanda sia accolta, opera ex lege un effetto di sostituzione, in forza del quale, è considerato a tutti gli effetti datore di lavoro il soggetto distaccatario fin dall’inizio del periodo di distacco.

 

Determinandosi la cessazione ipso iure con il distaccante e costituendosi con il distaccatario un rapporto di lavoro (che di regola si intende a tempo indeterminato), risulta contrario ai principi di diritto enunciati dalla Suprema Corte con costante giurisprudenza sostenere che l’anzidetta costituzione del rapporto di lavoro con il distaccatario debba incontrare la volontà del lavoratore distaccato e richieda una sua apposita manifestazione negoziale di volontà.

 

I medesimi criteri interpretativi trovano applicazione con riguardo ad ogni ‘fenomeno interpositorio’ e, quindi, oltre che con riferimento al distacco, anche nell’ipotesi in cui il soggetto interposto sia un’agenzia di somministrazione.